食品安全犯罪案件若干问题探讨
杨艳琳 刘小平
“民以食为天，食以安为先。”食品安全关乎人民群众生命健康，事关国计民生和社会稳定。近年来，西充县人民检察院以民生福祉工作为发力点，紧紧围绕群众最关心、最关注的食品安全问题，认真组织开展了“打击食品犯罪、保卫舌尖安全”等一系列专项行动，取得了较好工作成果和社会效应。本文拟就我院在办理危害食品安全犯罪案件过程中，遇到的一些证据采信和法律适用问题进行探讨。
一、 基本情况
2017年至今，我院共受理公安机关提请批准逮捕食品犯罪案件2件5人，受理公安机关移送审查起诉食品犯罪案件11件15人，已提起公诉2件6人，已判决1件3人。由于多部门联动发力，不断加大打击力度，2018年至2019年危害食品安全案件数量在幅度明显增长。我院办理的危害食品安全案件主要集中在两类案件：一类是超范围、超限量使用食品添加剂案件，共8件8人，一类是在生产、销售的火锅、串串中添加地沟油的案件，共2件6人。
二、 案件办理中遇到的问题
我院在办理上述案件过程中，在证据采信和法律适用方面遇到一些值得探讨的问题。
1、火锅行业的“老油”是否属于有毒、有害的非食品原料存在争议
在火锅、串串等餐饮行业，经营者为降低经营成本，将顾客吃剩的锅底油（俗称“老油”）予以回收，提炼后加入火锅底料中，供顾客食用的现象较为普遍。在打击处理这类案件时，对于回收的“老油”是否属于有毒、有害的非食品原料产生了争议。
有观点认为：“老油”不属于有毒、有害的非食品原料。理由如下：（1）“老油”不是非食品原料。顾客吃剩的锅底油不同于传统意义上的“地沟油”，虽然不卫生，但仍然是来源于食用油，不属于非食品原料。（2）没有证据能够证明“老油”有毒、有害。目前没有机构能够对这类“老油”是否对人体有毒、有害进行鉴定，是否有毒、有害，并不属于“一般人共同知晓的常识性事实”范畴，没有相关的法律法规，相关的可行性鉴定结论报告。我国目前也没有检测地沟油的统一标准，这类“老油”也一般不会导致身体上的显现疾病。因此，“老油”不能认定为是有毒、有害的非食品原料，在火锅、串串中添加回收“老油”的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
同时，也有观点认为：“老油”对人体有毒、有害，应当认定为有毒、有害非食品原料。一方面，被人食用过的“老油”含有各种致病细菌，它会破坏人们的白血球和消化道黏膜，长期摄入“老油”会对人体造成明显伤害，如发育障碍、易患肠炎，并有肝、心和肾肿大以及脂肪肝等病变。食用回收“老油”对身体长期隐性的危害是无法预料和估值的。另一方面，被顾客食用过的“老油”属于餐厨垃圾，不应当再作为食品原料添加到新的食品当中去。
2、超范围、超限量使用食品添加剂的标准难以认定
在生产、销售不符合安全标准的食品罪案件中，超范围、超限量添加食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的认定一直是难题。如我院办理的何某某生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，何某某在生产、销售的馒头中添加甜蜜素，经鉴定，馒头中甜蜜素含量为768mg/kg，检测结果：不合格。关于何某的行为是否构成犯罪，存在两种意见，一种意见是消费者经常、大量食用添加甜蜜素的馒头，有危害人体健康的可能性，在馒头中添加甜蜜素违反了国家食品安全标准，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。另外一种意见是超范围添加甜蜜素并不必然构成犯罪，台州市《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律相关问题的会议纪要》规定：“超限量”一般理解为超出国家或者地方限量标准的五倍（但违反该项规定经行政处罚后再犯的，应当按三倍理解）。超范围一般理解为超出该食品添加剂国家或者地方规定所允许使用的范围，且达到最相类似食品允许添加的限量标准的四倍的情形（但违反该项规定经行政处罚后再犯的，应当按二倍理解）。但是，在何某某甜蜜素馒头案中，涉案馒头中所添加的甜蜜素含量实测值为0.768g/kg,标准中允许添加甜蜜素的最相类似食品为面包糕点类，面包糕点类允许添加的限量为1.6g/kg，0.768g/kg这个数值，显然没有达到最相类似食品允许添加的限量标准的四倍。因此，何某某的行为不符合司法解释关于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的规定，不构成犯罪。
3、食品安全犯罪的证据收集存在困境
一是此类案件犯罪嫌疑人绝大部分不认罪，不配合调查。是谁提议用的 " 老油 "？犯罪嫌疑人一般都是闭口不承认，或者是极力狡辩称没有主动实施了地沟油生产活动，可能是雇工参与了一部分犯罪行为，但自己完全不知情，具有被动性，没有积极性的犯意。绝大部分犯罪嫌疑人不但不承认自己的犯罪行为，反而会找各种理由，各种借口来掩饰犯罪行为，为我们的调查取证增加了很大的难度。二是食品安全犯罪手段隐蔽，取证很难。犯罪嫌疑人往往以合法的外衣掩盖其违法犯罪行为，往往在隐蔽环境下，休息时间秘密进行操作，作案工具、记账台账等证据一般也会被分散存放；应查封扣押的可疑物品未查封扣押而导致被转移、灭失；一些问题食品不易分辨，多数消费者甚至都不知道自己食用的是问题食品，等到“事后”发现报案时，多数销售出去的问题食品已经被“入口”，极难收集物证；此外，要想追究嫌疑人刑事责任，很重要的一条是主观方面要求“明知”，但要证明嫌疑人“明知”或者让嫌疑人承认“明知”都比较难等等，为之后的鉴定、起诉带来难度。
4、销售金额难以认定
食品安全犯罪法定刑幅度的划分大多是以销售金额为判定标准，但销售金额的确定却绝非易事。司法实践中由于危害食品安全的犯罪嫌疑人反侦查能力较强，经常出现不设立账目或者设立假账目，只对被扣押的不合格产品供认不讳，但对已销售的金额拒不交待的情况，对销售金额的认定，是摆在检察官面前的一道难题。如我院办理的赵某某“小郡肝串串香”地沟油一案，经查证，其电脑账目中只有每天的销售总金额，电脑搀兑“地沟油”的红汤锅锅底类销售金额无法估算，菜品类销售金额更是计算不清。
三、 相关问题的评析意见
1、“地沟油”应当认定为非食品原料
根据最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质认定为“有毒、有害的非食品原料”，而《中华人民共和国食品安全法》（简称《食品安全法》）第三十四条有禁止性规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……”，《食品安全法》明确禁止用回收食品作为原料生产食品，根据《解释》的规定，利用回收的锅底油作为原料重复加热炼制的“老油”应认定为有毒、有害的非食品原料。
另外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（简称《通知》）规定，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。
回收的锅底油属于餐厨垃圾、废弃油脂，应当在废弃油脂管理台账上登记管理，由收潲水的人员收走。而利用回收锅底油废弃油脂进行加工提炼的“老油”供客人食用，属于该《通知》规定的“地沟油”犯罪，该“老油”应称为“地沟油”。
针对“地沟油”是否需要鉴定问题。根据浙江省高级人民法院《关于办理危害食品药品案例案例犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》规定“对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见。”
2、宽严相济认定超范围、超限量使用食品添加剂
为了更精准有效的打击食品犯罪，我院联合公安机关、行政部门就打击危害食品安全犯罪开展了联席会议。我院对办理的10起超范围、超限量使用食品添加剂案件（其中，5起为馒头中添加甜蜜素，4起为白酒中添加甜蜜素，1起为油条中添加明矾）进行分析并展开讨论。围绕如何认定足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病进行研究，最终针对此类超限量、超范围的食品涉案案件，形成了统一的移送标准和处理原则：一是未达到国家规定限量标准，或同类食品限量标准的案件，可行政处罚；二是已经达到国家规定限量标准或同类食品限量标准，但未严重超标的案件，行政机关可移送公安机关，公安机关也可以移送审查起诉，但应综合衡量超标的幅度、全案其他情节，可作不起诉处理；三是严重超标的案件，应起诉依法追究刑事责任。这样确保量刑均衡，精准打击该类犯罪，守住人民群众“舌尖上的安全”。
3、注重多方面收集固定证据
对于该类重大刑事案件，检察机关应提前介入，引导侦查机关及时收集和固定与销售金额有关的书面证据。一方面应注重客观证据的收集。如注重收集可以直接证明销售金额的账本、欠条等书证，及时收集店内监控录像等视听资料;二是全面收集相关证人证言。注重收集原料销售人员、店内服务人员、潲水运送人员等人证人证言印证案件事实。
4、综合认定涉案食品销售金额
审查危害食品安全犯罪时，应注意审查原料供应的上家和产品销售的下家的证言，结合犯罪嫌疑人的供述来认定销售金额。如查证给产品供货的上家和服务群众的证人证言来印证犯罪嫌疑人的供述，如果两者数量不一致，按有利于被告人的原则就低认定。